Как проявить должную осмотрительность в 2023, чтобы не было проблем с налоговой

26.07.2023 0

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как проявить должную осмотрительность в 2023, чтобы не было проблем с налоговой». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Содержание

1. Как выявить «технические компании»: признаки

2. Этап 2. Электронный контроль

3. Актуальная на 2023 год позиция ФНС по должной осмотрительности изложена в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации»

4. Как проявить должную осмотрительность в 2020 году?

5. Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

6. Должная осмотрительность

7. Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков

8. Должная осмотрительность: классический смысл

9. Что входит в мероприятия по проверке добросовестности контрагента

10. Востребованность должной осмотрительности

11. Осмотрительность и осторожность: заключение

В Письме ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021 «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» инспекция признала должную осмотрительность в качестве автономного теста налоговой выгоды, но порекомендовала опираться на свежий стандарт – коммерческую осмотрительность.

Как выявить «технические компании»: признаки

Организации, которые не ведут реальной экономической деятельности, не используют и не выполняют налоговые обязательства, называют «техническими компаниями». Такой термин ФНС ввела в письме № БВ-4-7/3060@. В обиходе их часто называют «фирмами-однодневками».

«Технические компании» можно выявить по признакам ненадёжности:

Компания использует недостоверный адрес или использует адрес массовой регистрации.
О контрагенте нет никакой информации, подтверждающей реальное существование: официального сайта, официальных сообществ. Компания не размещает рекламу.
У контрагента нет ресурсов, чтобы выполнить условия договора: основных средств, достаточного штата персонала, необходимых разрешений и лицензий.

Также ФНС обращает внимание на перечень действий, которые компания выполнила или не выполнила:

Сделка не соответствует бизнес-стратегии компании. В ней есть признаки сверхрисков, сомнительные с точки зрения коммерческой выгоду условия, для организации сделка непрофильная, договор составлен по нетиповой форме и содержит условия, которых нет в других договорах.
При выборе контрагента не проводились торги, не собирались предложения и заявки от других исполнителей.
Нет подтверждений, что сотрудники организации обсуждали условия сделки, подписывали документы и вообще каким-либо образом взаимодействовали.
Нет подтверждения того, что компания проверяла сведения о контрагенте на сайте ФНС: распечатывала выписку и т.п.
Договор с контрагентом не прошёл процедуру согласования с юридической службой, договорным отделом и другими подразделениями компании.
Нарушены правила подписания договоров. Цена договора существенно завышена или завышена по сравнению с аналогичными на рынке сделками. В документах есть существенные противоречия, нет обязательных реквизитов, есть
Применена вексельная схема — по договору нет оплаты, а в расчёте использовался вексель.

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

Выписка из ЕГРЮЛ.
Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
О дисквалифицированных лицах.
Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

Следующим этапом эволюции должной осмотрительности стало появление статьи 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога и сбора, страховых взносов».

Налоговая служба заняла отрицательную позицию по поводу понятий налоговых правоотношений, отмеченных в Постановлении Пленума ВАС № 53. Мнение ФАС изложено в Письме № № СА-4-7/16152@ от 16.08.2017 и Письме ФАС № ЕД-4-9/22123@ от 31.10.2017.

Однако налогоплательщики продолжали следовать положениям ст.54.1 НК РФ, которая является преимущественным регулятором вопроса. При формировании «досье» эти меры подтверждают реальность сделки и использование всех возможных мер при выборе контрагента.

Кроме этого, опытные компании понимали, что последнее слово в вопросе должной осмотрительности остается за Верховным Судом. Так и получилось в рамках одного разбирательства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14 мая 2020 № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017). Из этого дела налогоплательщики вынесли следующие ключевые выводы:

должная осмотрительность должна основываться на всех доступных способах и источниках для выбора платежеспособного и оснащенного всеми необходимыми ресурсами контрагента, а также для качественной реализации условий соглашения;
должная осмотрительность проявляется индивидуально по каждой сделке и не может быть одинаковой в ситуации традиционного восстановления производственных мощностей, покупки внушительных активов или подключения исполнителя к большим объемам работ;
доля доказывания должной осмотрительности распределяется между налогоплательщиком и налоговым контролером неравномерно, а в зависимости от конкретного случая.

Следует сказать, что в названном деле проверка налоговиками проводилась еще до начала действия ст.54.1 НК РФ. Разбирательство осуществлялось без опоры на данную статью.

Актуальная на 2023 год позиция ФНС по должной осмотрительности изложена в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации»

Налоговая считает, что разумный директор перед тем, как заключать договор, проверит:

деловую репутацию
возможность исполнения договора (например наличие сотрудников в штате)
платежеспособность контрагента.

Инспекция ссылается на Пленум ВАС, который в постановлении от 30.07.2013 № 62 указал, что действия директора неразумны и недобросовестны, если:

директор не получил о контрагенте информацию, которую обычно в таких ситуациях получают;

директор совершил сделку вопреки правилам согласования сделок, без необходимого одобрения или вопреки бизнес-стратегии. Например, заключил непрофильную сделку.

В письме налоговой появляется новый термин — должная коммерческая осмотрительность. Раньше была «просто» должная осмотрительность, а теперь добавилось слово «коммерческая». Дается также определение должной коммерческой осмотрительности — это стандарт обоснованного выбора контрагента.

Что же это за стандарт? Как проявить должную коммерческую осмотрительность по лекалам налоговой? В пункте 15 письма дается огромный перечень информации, которая должна быть у директора, а именно:

директор должен знать, где находится контрагент, производство, склады, торговые площади;
должны быть документы, которые подтверждают наличие производственных мощностей, квалифицированных кадров, лицензий, разрешений и т.д., что подтвердило бы, что контрагент может исполнить свои обязательства по договору;
ваши сотрудники должны знать, как искался этот контрагент, как заключался договор с ним;
вы должны взаимодействовать с сотрудниками контрагента, которые уполномочены действовать от его имени, когда вы согласовываете условия договора и подписываете его (и конечно, вы должны быть готовы доказать это взаимодействие);
вы должны посмотреть информацию о контрагенте на сайте ФНС;
в открытом доступе должна быть информация, говорящая о том, что контрагент ведёт деятельность (например, сайт с отзывами и примерами выполненных работ или судебные процессы, типичные для хозяйственной деятельности);
вы должны быть готовы рассказать, как вы узнали о контрагенте — с его сайта, из СМИ, по рекомендации;
если для совершения сделки нужно согласие органа лица, госоргана или муниципалитета, то это согласие надо получить;
если в компании принята процедура заключения договора, то надо придерживаться этой процедуры;
не надо заключать сверхрисковых или непрофильных сделок;
в договоре не должно быть странностей (например, условий о длительной отсрочке платежа или поставок крупных партий товара без предоплаты);
цены должны быть рыночными;
у вас должны быть документы, которые опосредуют сделку, (например, при договоре строительного подряда отсутствует акт о передаче подрядчику строительной площадки);
документы по сделке должны быть оформлены без противоречий, с полными реквизитами;
должна пройти оплата, не надо использовать неликвидные векселя, не надо использовать оплату в виде уступки права требования к лицам, которые явно не смогут расплатиться;
надо защищать свои права, если контрагент их нарушает. Например, если он не платит — надо идти в суд за взысканием денег.

Как проявить должную осмотрительность в 2020 году?

На практике отсутствует четкий алгоритм данного механизма. Однако в рамках должной осмотрительности при выборе контрагента необходимо выполнить ряд базовых действий:

Разработать и внедрить положение о договорной работе;
Составить регламент, касаемый требований к должной осмотрительности;
Внести в должностные инструкции сотрудников пункт об ответственности за несоблюдение вышеуказанных требований;
Отправить письменный запрос контрагенту на предоставление документов в рамках должной осмотрительности по следующему списку: Устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль, паспорт руководителя;
Сформировать карточку налоговой безопасности.

Критерии проявления осмотрительности, как указал Верховный суд в Определении от 14 мая 2021 года № 307-ЭС19-27597, будут разными для покупки, например, обычных материально-производственных запасов и дорогостоящего актива.

Применительно к договорам на оказание услуг необходимо истребовать данные о среднесписочной численности контрагента, штатное расписание, сведения о профессиональном опыте и образовании работников, рекомендации от иных заказчиков по аналогичным услугам, договоры с подрядчиками по похожим услугам.

Применительно к договорам логистики, перевозке, хранению, таможенным услугам необходимо иметь подтверждение наличия у контрагента собственного или привлеченного транспорта, целесообразно запросить документы по складу (собственность, аренда), собрать деловую переписку по заказу объема услуг, заказу пропусков, доверенности на водителей.

При заключении договора поставки важное значение имеет также логистика (транспортировка товара до покупателя). Даже при наличии условия о доставке товара силами поставщика рекомендуется сохранять ГТД по ввозу товара на территорию России и транспортные накладные (путевые листы) для доказательства реальности поставки продукции (письмо ФНС России от 2 июля 2021 г. № СД-4-3/12855@).

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено. Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

Должная осмотрительность

Судебная практика по делам о финансовых нарушениях выработала подход к рассмотрению споров, связанных с использованием недобросовестных экономических связей, фирм-однодневок для извлечения необоснованной выгоды. Общие его положения были закреплены в пленарном постановлении ВАС № 53 от 2006 г. В этом определении дано разъяснение к оценке арбитражем обоснованности извлечения плательщиком налоговой выгоды. Довод о ее отсутствии может выступать в качестве отказа в получении прибыли, если субъект аффилирован или взаимозависим с партнером, то есть мог знать о нарушениях последним обязательств, установленных НК. Это пояснение направлено на установление границы ответственности плательщика за недобросовестные действия его контрагента.

Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков

Проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента

Практика коммерческого оборота зачастую требует запрашивать у потенциальных контрагентов документацию в целях проверки партнера на предмет благонадежности. Это обусловлено не только желанием избежать потерь по сделке, но и необходимостью проявить так называемую «должную осмотрительность». Дело в том, что налоговый орган может признать налоговую выгоду необоснованной, если докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговое законодательство не содержит конкретного перечня документов, которые налогоплательщик должен истребовать у контрагента в целях минимизации налоговых рисков. Применительно к конкретным ситуациям проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок может подтверждаться различными документами.

Минфин России в письмах от 21.07.2010 N 03-03-06/1/477, от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430 отметил, что об осмотрительности и осторожности налогоплательщика могут свидетельствовать предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента меры, такие как:

— получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

— проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ);

— получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;

— использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (см. также письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Как показывает судебная практика, запрос у контрагента копий свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, ФАС Поволжского округа от 15.03.2011 по делу N А65-15788/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.01.2011 N Ф01-4843/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 N Ф04-1545/2008(1778-А46-14), от 29.03.2011 по делу N А27-9150/2010, ФАС Московского округа от 08.02.2011 N КА-А40/16553-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.10.2008 N А33-5672/2008 и др.).

Должная осмотрительность: классический смысл

Традиционный смысл должной осмотрительности довольно простой: каждая организация (или ИП) должен (должна) предварительно проверять, с кем именно заключает сделки. Главный посыл в том, что будущий партнер / поставщик / клиент должен быть надежен: не «техничка», не «однодневка», не финансово слабая компания на грани банкротства.

Казалось бы, это разговор простой: любой нормальный бизнес заинтересован в том, чтобы сделка прошла хорошо, чтобы деньги были выплачены вовремя, товары были качественными и так далее. Но помимо естественных рисков прямо сейчас, есть и долгосрочные, о которых тоже нужно думать.

Если контрагент окажется ненадежным, пострадать от налоговиков можете в первую очередь вы. А на кого еще они могут направить штрафы, проверки и доначисления, если ваш бывший поставщик, например, «был да всплыл» (то есть в ЕГРЮЛ его уже попросту нет)? Бюджет-то наполнить надо…

Выглядит процесс обычно так: налоговики работают с цепочкой сделок через АСК НДС-2, находят разрывы и подозрительные компании, а потом начинают проверять реальность сделок. Тут работает знаменитая статья 54.1 НК.

Все эти вещи вы скорее всего уже знаете и сами, и контрагентов проверяете наверняка. Но почему ваших усилий недостаточно?

Что входит в мероприятия по проверке добросовестности контрагента

И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. Так, в письме от 10 марта 2021 г. N БВ -4-7/3060@ ФНС указывает, что юридическое лицо обязано в сделках действовать добросовестно и разумно. При этом Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же стремиться к этому надо.

Приводим дюжину возможных контрольных мероприятий по проверке контрагента. На практике далеко не все бизнесмены проверяют своего партнера так тщательно, но если сделка значимая для вас, то рекомендуем проверить все возможные риски, тем более что большая часть этих методов является бесплатной.

Востребованность должной осмотрительности

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Осмотрительность и осторожность: заключение

Приведенный в настоящей статье анализ трактовки понятий «осмотрительность» и «осторожность» свидетельствует о том, что оценка данных понятий различными государственными органами существенно отличается. Минфин и ФНС России, по понятным причинам, склонны к толкованию, позволяющему предъявить налогоплательщикам максимум претензий.

При этом вопрос об упреждении нарушений указанные ведомства, несмотря на многочисленные заверения, не слишком беспокоит. Тот факт, что ими до сих пор не создан общедоступный информационный ресурс организаций и индивидуальных предпринимателей, не выполняющих свои налоговые обязанности, уже говорит о многом. Тем не менее, несмотря на всю сложность ситуации, налогоплательщик не лишен возможности действовать в отношениях со своими контрагентами осторожно и осмотрительно, подтвердив это соответствующими доказательствами.

При этом налогоплательщикам крайне важно учитывать не только позицию контролирующих органов, но и судебно-арбитражную практику по вопросу толкования терминов «осмотрительность» и «осторожность», характеризующуюся большей взвешенностью и объективностью.

Позиция ВАС РФ выгодно отличается основательностью, грамотным сочетанием теоретических подходов с практикой работы хозяйствующих субъектов. Следование данной позиции способно предотвратить многие проблемы во взаимоотношениях налогоплательщика, как с контрагентами, так и с налоговыми органами.